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[52] 参见前引20，江必新书，第269页。

行政决策、行政机关的内部审批、备案等内容宜先由各级政府在类似《国务院工作规则》这类的组织规范中加以规定，待时机成熟时再转化为法律的规定，吸收进《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中，关于重大行政决策程序的规定或者可以被以后修改的中央和地方组织法吸收，或者可以作为特别规定而继续存在。[35] 1982年《国务院组织法》第4条。

[7] 参见林衍：《国务院常务会议是这样开会的》，载《新湘评论》2014年第14期。[19] 如1987年6月6日的国务院全体会议，即由当时的国务院副总理万里主持召开，《国务院全体会议决定撤销杨钟林业部长职务》，载《人民日报》1987年6月7日第1版。[34]直到1982年宪法规定总理负责制之后，国务院实现了领导体制的重大变化，国务院全体会议才在法理上丧失了其对常务会议的优势。[3] 与1954年宪法下的国务院会议制度相比，政务会议有以下两点值得注意：第一，政务院的领导体制是一种集体领导、集体决策的委员会制，因此政务会议具有出席人数和表决人数的要求，这种体制基本上被1954年宪法下的国务院会议制度所沿袭。[10] 韩大元：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第483页。

而国务院常务会议的召开频率则不断增加，二者的实际地位发生了悄然变化。现行《国务院工作规则》规定国务院全体会议讨论决定重大事项，常务会议讨论决定重要事项，这种强行将国务院全体会议置于更重要的地位的做法并无必要，也不符合实际情况。新增这一立法目的的背后有着强烈的现实诉求。

[83] 比如，给付判决作为实体性裁判的属性，意味着其可以实现预防性不作为判决的功能，在判决禁止公开政府信息等事项上均有发挥作用的空间，唯需行政诉讼制度在受案范围上予以调整和吸纳。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。若两个概念是包含与被包含的关系，适用时仅需要明确哪个是特别条款、哪个是一般条款，特别条款优先适用即可。（一）行政诉讼目的变迁下的司法审查强度 2014年行政诉讼法的修改，在立法目的条款中增加了解决行政争议。

（一）适用要件的三层次结构 在行政诉讼法第73条的基础上，行诉解释第92条对给付判决的适用要件进行了填充。但这同时也对法官的自主性提出了较高要求。

有学者认为应当将其修改为合理性审查妥当性审查等，以加强司法审查强度。[29] 尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第4卷，中国法制出版社2012年版，第165页以下。2000年《最高人民法院关于执法中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中规定，可以限定重新作出具体行政行为的期限，但对具体行政行为的内容仍无涉及。2014年行政诉讼法修改之时，虽将受案范围中的具体行政行为改为行政行为，但其内涵是否发生了变化，至今未有定论。

[35]给付判决作为整个判决体系中新增的一员，填补原有判决类型的不足或漏洞必然是其重要功能之一，这使得给付判决在整个判决体系中的定位以及其与其他判决类型的适用边界，更值探讨。[25]由于事实行为不具有存续力，也无撤销之必要，直接适用给付判决即可。给付类判决意指法院作出要求被告履行某种义务的判决。注释: [1] 参见马怀德：《行政诉讼法的时代价值——行政诉讼三十年：回首与前行》，《中国法律评论》2019年第2期，第24页以下。

[41] 参见前引11，梁凤云书，第444页。[39]法律出台后，学界也继续主张应对法定职责与给付义务的关系进一步澄清。

这意味着，在我国的行政诉讼制度体系下，借助判决类型来确定司法审查的强度，是完全可行的。[15]行诉解释第92条明文列举了三项给付义务，尽管内容仍然包括抚恤金最低生活保障待遇社会保险待遇，但末尾之处多了一个等字，为给付判决的司法适用突破给付行政范畴留下了空间。

[27]在比较法上，基于司法权与行政权之分工，程序性裁判是行政诉讼的主要裁判类型，实体性裁判只有在行政机关裁量受限的情况下方可适用。可见，在立法者看来，涉及到金钱或财产给付的案件，法院可以进行高强度审查，直接作出实体性裁判，因为这个问题不是原则性问题，而是技术性问题，不管由法院承担还是行政机关承担，结果都应当是一样的。[61] 参见前引43，胡芬书，第443页以下。监督行政的立法目的不承认行政诉讼调解，纠纷解决的立法目的承认行政诉讼调解。[45]持这种观点的学者，主要是从行诉解释第92条规定的内容出发，结合行政诉讼法第12条第1款第12项列举的抚恤金最低生活保障待遇社会保险待遇，将给付义务限定于金钱或财产的给付。此处的依法作何理解，学界存在争论：一种意见认为依法应作狭义理解，即法律关系必须由法律、法规、规章在条款中明确规定。

参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第19条第1款：被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第78条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容。所谓内容明确，至少包括两种情形：一种是行政机关已经依法作出行政行为，确定了内容明确的给付义务。

[62] 参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第35页。[2] 信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第194页。

[62]我国的行政诉讼制度虽未对诉讼类型进行明文规定，但通过判决类型构造非明文的诉讼类型已成学界和实务界的共识。直到尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案作为典型案例发布，才确立了在裁判时机成熟时，直接判令被告作出内容明确的特定行政行为的规则，例外地承认了实体性裁判的裁判方式。

[42] 参见前引39，江必新、邵长茂书，第272页以下。[33] 梁凤云：《不断迈向类型化的行政诉讼判决》，《中国法律评论》2014年第4期，第154页。[43] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第282页以下。将法院判决履行的给付义务限定为相应的，结合前述给付义务内容明确的要求，可以理解为，法院应当判决被告履行原告申请的内容明确的给付义务。

[28] 参见[日]横田明美：《義務付け訴訟の機能》，弘文堂2017年版，第160页。现阶段，给付判决尚不能发挥多用途武器之功能，其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。

在民事诉讼法上，判决类型被归为三类：形成类判决、确认类判决、给付类判决，其中形成类判决意指法院作出的关于某种法律关系发生、变更或消灭的判决。[45] 参见前引35，郭修江文，第14页。

后一种系属行政机关的内部原因，不存在是否正当的问题。二、给付判决的体系定位与适用边界 1989年行政诉讼法关于判决类型的规定仅有一个条文，2014年修改后的行政诉讼法将其增至10条，并初步完成了判决方式类型化的目标。

近年来，学界关于行政协议的争论也多源于此。给付判决系行政诉讼法修改后新增的判决类型，新增这一判决类型的背后，必然隐含了立法者在更深层面的考量。有学者通过对各级人民法院适用给付判决的裁判文书进行分析，发现给付判决在实践中呈现出适用条件不清、裁判明确程度不一、与其他判决类型关系不明等问题。一方面，当前我国的依法行政还需不断深化，形式法治仍是实质法治的必要前提。

给付判决与履行判决同属给付类判决的子类型，具有极为相似的适用逻辑，可以概括为查明被告负有义务—判决被告履行义务的基本结构。与民生相关的国家给付不再是一种救济或恩给，而是成为了基于民生权利的国家义务。

[56]可见，此处的合法性审查对应的即是形式合法性审查。杨东升：《论一般给付诉讼之适用范围——行政诉讼法第73条评释》，《行政法学研究》2015年第6期，第73页。

司法实践中，法院考虑到经过诉讼之后，行政机关耽误的履行期限已经较长，可以据情确定少于法定或约定的期限要求行政机关履行。能够设定内容具体的义务的，谓之实体性裁判。